A-G Koopman gaat in zijn conclusies bij drie samenhangende zaken in op de vraag of de inspecteur stukken – waaronder fiscale adviezen – verkregen van de FIOD mocht gebruiken als bewijs voor de belastingheffing. De A-G behandelt enkele vragen over de reikwijdte en bescherming van het informele verschoningsrecht in een gemeenschappelijke bijlage die hoort bij de conclusies.
In die bijlage komt de A-G tot de slotsom dat de kern van het informele verschoningsrecht is dat de fiscus de juridische adviezen niet mag inzien, omdat door die inzage het gelijke speelveld tussen belastingplichtige en belastinginspecteur verstoord zou raken. Die inspecteur zou anders alle argumenten op een presenteerblaadje aangereikt kunnen krijgen. Om de vertrouwelijkheid van de analyses en adviezen te garanderen is het nodig ook de daarmee samenhangende beschrijving van de feiten vertrouwelijk te houden. Voorts is de A-G van oordeel dat naar analogie met het wettelijk verschoningsrecht voor het informele verschoningsrecht moet gelden dat de filtering van het onder het verschoningsrecht vallende materiaal in eerste instantie moet worden overgelaten aan de (informeel) verschoningsgerechtigde zelf. Toetsing van de door hem gemaakte selectie zou moeten plaatsvinden door een rechter of een andere onafhankelijke en onpartijdige functionaris, en in elk geval niet door het bestuursorgaan (de inspecteur). Het belastingrecht kent een dergelijke toetsingsfunctionaris echter (nog) niet. Verder betoogt de A-G dat het informeel verschoningsrecht ook geldt bij de uitoefening door de inspecteur van andere controlebevoegdheden dan die van art. 47 AWR.
In het onderhavige geval gaat het om stukken die door de FIOD in beslag zijn genomen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek waarbij een inval van de FIOD heeft plaatsgevonden op het kantoor van een belastingadviseur. De belanghebbenden in deze zaken waren cliënt van deze belastingadviseur. De inspecteur heeft medewerkers uitgeleend aan de FIOD. Deze medewerkers kregen toegang tot de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek. Zij hebben een selectie gemaakt van de stukken en gegevens die overgedragen mochten worden aan de inspecteur. Deze heeft op die manier beschikking gekregen over de FIOD-stukken die voor de heffing relevante informatie bevatten.
De A-G meent dat in de zaken terecht wordt geklaagd over de schending van het informeel verschoningsrecht. De selectie had niet mogen plaatsvinden door medewerkers van de Belastingdienst, maar had moeten worden overgelaten aan de (informeel) verschoningsgerechtigde. De A-G merkt voorts op dat hoewel bewijsuitsluiting geen effectieve en bij het doel van het informeel verschoningsrecht aansluitende sanctie is, het wel de enige mogelijkheid is om te reageren op een overtreding van het informele verschoningsrecht.
Conclusie A-G Koopman 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1399, ECLI:NL:PHR:2024:1400, ECLI:NL:PHR:2024:1401 en ECLI:NL:PHR:2024:1402
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:1399 https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:1400
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:1401 https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:1402