Eind 2006 werden twee gebouwen opgeleverd aan de gemeente Woerden, die waren bestemd voor basisonderwijs, kinderopvang, zorg en welzijn en voor sport en cultuur. De gemeente verkocht de panden aan de daarvoor opgerichte stichting Z voor een bedrag dat ongeveer overeenkomt met tien percent van de kostprijs van de panden. De gemeente trok bijna de volledige voorbelasting op de bouw van de panden af. De inspecteur legde een naheffingsaanslag BTW op. Het Hof van Justitie besliste eerder dat een belastingplichtige in de omstandigheden als die van de gemeente Woerden recht had op volledige aftrek van de bij de bouw van de panden betaalde BTW. Volgens het Hof van Justitie bestond niet slechts recht op gedeeltelijke aftrek van de BTW naar evenredigheid van de gedeelten van een gebouw die de verkrijger voor economische activiteiten gebruikte. Zij hoefde geen acht te slaan op het gebruik dat de verkrijger of afnemer maakte van de door haar geleverde goederen. Hieraan deed volgens het Hof van Justitie ook niet af dat de panden waren geleverd tegen een niet alle kosten dekkende prijs, zolang de prijs maar niet louter symbolisch is. Het SpotOn-bericht over het arrest van het Hof van Justitie treft u hier aan.
De uitkomst van de zaak leek na het arrest van het Hof van Justitie duidelijk. Toch plaatst Advocaat-Generaal (A-G) Ettema in haar nadere conclusie een kritische kanttekening bij het arrest. Zij komt tot de conclusie dat de gemeente de BTW op de bouw van de twee panden niet in aftrek kan brengen, omdat de gemeente met de levering van de gebouwen geen economische activiteit heeft verricht. Zij wijst hiervoor onder meer op het arrest van het Hof van Justitie gemeente Borsele (ECLI:EU:C:2016:334).Gemeente Borsele is overigens gewezen nadat de Hoge Raad een prejudiciële vraag heeft gesteld in de onderhavige zaak. In Gemeente Borsele besliste de Hoge Raad uiteindelijk dat het door de gemeente Borsele aangeboden leerlingenvervoer geen economische activiteit vormde voor de BTW. Uit het arrest Gemeente Borsele volgde dat het feit dat sprake was van een onder bezwarende titel verrichte dienst, niet volstond om vast te stellen dat er sprake was van een economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, van de BTW-Richtlijn. Een levering of dienst onder bezwarende titel vormt dus niet per definitie een economische activiteit. Op dit punt gaat het volgens de A-G voor de gemeente Woerden ook mis, omdat de gemeente volgens haar de schoolgebouwen niet heeft aangeboden op een markt. Dit zou dan betekenen dat de gemeente Woerden geen recht heeft op aftrek van de BTW op de bouw van de panden.
Hoge Raad 24 maart 2017, ECLI:NL:2017:170
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2017:170
